意見

後現代說法中的犯罪和處罪

彭理樂

與幾年前相比較，刑法公正 今天有著不可磨滅的明顯特點：實踐與建立整個體系的綱領 性原則完全相悖。

今天如果誰再重讀具卡利亞 侯爵的 犯罪相處罰這本估計 會成為現代刑法中的“最高憲 章”作品，——遺憾的是還沒 有人把它譯成葡萄牙文——， 一定會痛心地感到仿佛在閱讀 某本陳舊過時的社會良好行為 守則，不過那個有序的社會已 經不復存在了。

法律被一個變得越來越差的社會所圍困，在實踐中逐漸失去其某些嚴謹性，而這些嚴謹性在今天卻被認為已經過時了。

過分埋頭於繁重業務的有經 驗的法律專家們很難感覺到這 種文化上的變化，而聽命於他 們自己的哲學公理和教條的理 論家們常常拒絕承認這些一般 規則的老化。

正像軍事科學那樣，每一場 戰爭總是運用前一場戰爭的裝 備，在今天法律的日常鬥爭中 也在援引陳舊的不合形勢的公 理，而它們對於現今的狀況已 無法提供適宜在保護。

今天我們看到的正是從十八 世紀起就產生了的原則的敗 落，可能它們最終還是被寫進 了某些國家的憲法及刑法典和 刑事訴訟法典。

在法律的總原 則的嚴謹性和體系實踐的流動性 之間，出現了明 顯的鴻溝。

例如，從一種 無情的刑法公正的觀點就產生出 一種可選擇性刑 法迫害，其指導 思想為首先打擊 某幾個在各時期選擇作為典型的對象。

正如大家知道的那樣，選擇 標準屬檢察院，因為法院只是 為判決所有交其審理的案件。

現代社會無法鏟除所有罪 惡，它只能設法鏟除其中的一 部份。

於是，從非政治的法律中產 生出了法律的政治，這裡包含 了一切。

為此、誰有權選擇甚麼應該 或者不應該送交刑事法庭，今 天所依據的是隨意性的選擇相 標準，而這些標準一般還是屬 政治本身的範疇。

因此，在社會傳媒的報道 中，那些受刑事調查的案件與 政治本身的案件同樣突出或更 加突出的現象就可不必大驚小怪。

在互相制約中生存，但有人 懷疑公正是否將失去意義。

的確，有些過去獲取的規則 最終在今天似乎進入了法律考 古學領域。

為此，法律面前公民人人平 等這一憲法規定正在受難 : 有 些公民因為實施了某種行為而 在受到迫害，而其他人做了同 樣的事情卻不受法律追究。

也還因為這個道理，存在著制度準許的不受懲罰的餘地， 存在默認的不法行為的交易 所。由於它們都是由機制本身 合法化了，追究它們最終也使 成了假設。

為了彌補這一缺陷，刑法制 度便對某些案件加重懲罰以產 生處罰範例，而實質上這是對 法律概念本身的否定。

鑑於某些領域出現嚴重的犯 罪現象，刑法制度已不再局限 於只滿足不斷加重法律中已規 定的處罰的需要，而且還要容 忍懲罰比例尺度上的失衡。

與司法見解柑比，就發現在 對一些公眾認為會有同樣裁決 的案件中經常出現不對稱情況。

但讓人憂慮的不僅僅是處罰問題。

處罰的公正今天面臨著諸多 責難，如果對此完全認真和精 心處置，則會導致其全部無法 運作。

這一方面也並非與刑法的日 益擴展無關，尤其是對那些傳 統上置於處罰以內的行為的新 的定罪現象而言。

現代國家發現定罪是執行所有在經濟、商業、銀行、金融 或社會安全方面頒佈的各項規 定的方便手段。

於是，在六十年代，刑法似乎正在步步退卻，像人們設想 的那樣，僅僅成為對沒有任何 其它審查形式可以對其起作用 的案件的不完全的和殘存的保 護手段，九十年代末，它又有 力地重新邁進了懲罰法的領域。

這種定罪上的庸俗自然最終產生了惡性效果，失去了一般 法律的尊嚴和權限，特別失去 了刑法的威懾效力。

同時，刑事本身的訴訟也受到我們生活的世界的新坐標的制約。

最初的特例是以臨時處置為由，其目的只為了應付也是例 外的犯罪案情，而普通法律還 沒有具備應付那些情況的適當手段。

然而，特例逐漸傳染了整個體系，並變成了一般規則。

值得一提的是在刑事訴訟中 引進了假設的，悔悟者。

首先是在恐怖主義案件裡承 認這類情形，後來又延伸到了 販毒犯罪，而今天成了新的刑事政策。

悔悟者作為司法中享有特權 的合作者，也從司法中獲得免 於處罰，現在成為指證其過去 的同伙的證據的合適手段而被 接受，儘管在道德範疇，也從 某些方面體現了評估案件的變化。

這類問題同樣也發生在對認 罪者的處置中。

刑法典並不關心在訴訟中的 認罪，而只負責確定所指控的罪 行，而今天卻出現了新制度，即 對肯於認罪者以減刑的機會。

閱讀一下葡萄牙現行的刑事 訴訟法典，在這一特定方面只 是與比較法的主張相呼應，能 從中發現存在不少這樣的例 證，但它們都是根據犯罪嫌疑 人和控訴力訴訟內部的協定產 生，而並非得到司法認可。

這種法律上的反現實化作 法，指允許一些技術上稱作轉 移的辦法——因為它們可從法 院轉移某些案件——而實際上 只是對某一行為中本應主導整 個刑事法體系的司法審判權的 優勢和公共秩序原則的否決。

最後，這裡不是要追根究 底，因為重新社會化的理想本 身今天普遍處於危機之中，甚 至對原來設想能取得的結果也 已缺乏信心。

重新犯罪率的頑固存在使得 那些因其假設對過錯的補償和 最終重返社會的價值而釋放的 人重新進入刑法體系，他們又 因犯的新罪行而回到刑法體 系，從而產生了一種古代同等 復仇性質的獎賞性刑事哲學， 最終也是懲罰性的回報。

正因為如此，自古以來公認 的一些授予犯罪嫌疑人的基本 權利今天正在爭議之中。

對保護受害者和維護集體安 全權利越來越有利，而不是對 犯罪嫌疑人權利有利的當今的 社會文化對那些普遍性和不變 性的原則如沉默權利、謊言免 罪權利等無罪推定原則越來越 持批判的眼光。

現在也不僅是因為司法限 制，刑事被告和涉嫌者今天面 臨著對過錯的社會學推理。

真正的問題在於當今的日益 增加的變化，僅僅在理論力 面，它們就主張把這一生活中的慣例變成真正的法學上的法律。

刑法方面的自由主義者正在 接近艱難時期。新的刑事秩序 本身帶來了舊的專橫的原則的 後現代的再生。

未來更屬於下令肢解塔沃拉 們的龐巴爾侯爵，而不是指責 死刑的貝卡利亞侯爵。

當然，加以必要的變更，必 當改的改之......。