意見

有組織犯罪與刑法
澳門的例子

歐蔓蓮

1. 前言

決定從規範的前景對被稱 之為《有組織犯罪》這一現 實作一番思考會導致這樣的 結論，這種現實是世界轉換 之際的刑法面臨的如果不是 最大的，至少是最令人困擾 的問題。

正如一些人所說的那樣， 這並非因為人們最近才對比 問題醒悟，這種說法當然是 不公正的。而主要因為構成 問題物質精華的現實的現象 發生了迅速的變化，問題的 可視外表如今已表現出不容 否認的複雜性和令人擔憂的 實實在在的規模。

犯罪組織在二十世紀末顯 露出以掌握相使用最先進的 技術知識和利用國家間和洲 際間交通相通訊以及旅行的 便利形成的很大機動性為特 徵的高效率的組織架構。其 特徵還有，依靠巧妙地轉運 和使用世紀的交易販毒中獲 取的難以計算的收益，其組 織架構在最近十年得到了巨 大的發展和多樣化，以及其 成員，特別是頭目消遙法 外。這些人在從事其犯罪活 動中得到國家機器內部或外 部的協助和寬容，並從其暴 力能力在公民中引起的恐懼 中受益。由於文化的原因， 他們的暴力能力往往被神化 了，使人不寒而粟，最終也 使預防和遏止犯罪活動的程 序和機制普遍不相適應，特 別是在實體法和程序法方面 法律手段互不協調。

事實上，從七十年代起， 隨著恐怖主義的暴發和擴 大，隨著最近人們意識到犯 罪組織觸角的顯露[犯罪組織 的目的是從事犯罪，比如販 賣毒品和武器，勒索、偽造 商品。為維持其從事的非法 生意，這些活動升級為針對 公民和官力控制機構(警察、 法官)成員的暴力]，不斷有人 主張通過加重處罰和法規上 承認這類犯罪行為的特殊性 來強化刑法制度作出的反 擊。承認此類犯罪行為的特 殊性可採用有關疑犯的竹特別 刑訴規則成為可能，包括從限制選擇律師的權利到禁止 辨護人出席某些場合或限制 其活動範圍，還有訴諸有關 訴訟強制措施的特別制度， 從而可延長拘留期限和羈押 期限，可對嫌犯適用完全隔 離的制度，甚至授權警力行 使實際的司法檢察權1。

這是因為犯罪組織的架構既 複雜又精幹，成員之間有意識 形態性質的(恐怖主義組織)， 或文化性質的(黑手黨類的組 織)密切聯繫。這些組織有時 作為一種思想的創始中心或就 業和財富的中心進行運作，特 別是作為在將作為自由民主的 法制國家特徵的基本權利和自 由為其所用方面的情報中心。這是一個有凝聚力的比較團結 的機構，其成員有巨大的向心 力和缺乏責任心，這使外界很 難了解和深入其中2。

毫不奇怪，刑法的觀念大 廈是建立在矛盾心理的信念 之上，一方面重視通過運用 公民的強制程序，來遏止犯 罪的任務，另一方面也重視 保護個人基本權利與自由的 不容抹煞的使命。這一觀念 正遭受巨大的沖擊。

在孤立的個人的觀念基礎 上，在強大的國家面前，這 種自由民主色彩的觀念不能 否認誰是由於其自然的脆弱 性，需要保護相防止受到國 家機構專斷傷害的人，誰是 行使司法管理職責的人。

犯罪組織成員的活動有其 特別的務實性，他們的身後 有一個比較嚴密的機構，能 在對其罪行進行調查的主管 單位面前保護他們，從而保 障他們免受處罰，並造成了 犯罪活動得到關照和很有效 率的形象。這可以產生難以 動搖的忠於犯罪組織的感 情，這種感情是忠於法律及 法律維護的價值觀的感情無 法替代的。正如現代刑罰宗 旨理論所教悔的，忠於法律 的感情的形成和加強可阻止 實施犯罪(積極預防或整體預 防)3。

為此，那種認為表面上寬恕 罪犯和司法管理機構調查與評 估這些犯罪組織疑犯的行為受 到限制是難以理解的思想是有 道理的。這類組織得到了法律 和憲制上的庇護。

但是，在此尋找這些問題 的整體答案自然並非本人的 意圖，而是提供一個討論的 空間。提出這些問題使之顯 而易見並容易被人理解是為 了以填補空白的方式分析涉 及澳門有組織犯罪的法令。人們經常對我說，這類問題 反映了與刑法有關的問題。如想找到整體和徹底的答 案，問題可能無法解決。換言之，有組織犯罪是決定刑 法命運的不可救藥的對立 物，並且經常將刑法置於刀 刃上：“通過犧牲法律的價 值或性質來保護法律的價值 或性質”。

關於刑法對有組織犯罪的 態度問題，我認為，重新思 考刑法制度干預的方式決不 會意味著在構成其支柱使其 干預合法的原則上造成了裂 縫。對處於對立之中的准則 進行思考必須要創造一個最 起碼一致的，可使人們實際 讚同這些准則的，而又不對 准則的核心產生疑問的範疇4 。這些准則一方面是來自個 人不可觸動尊嚴的基本權 力，另一方面來自社會，來 自准則的設立和為社會生存 創造可承受的條件的需要。

這依賴於保持法制國家。

二、面對有組織犯罪的澳門 刑法

2.1 實體刑法

1996年1月生效的澳門的刑法 典在其專卷中包含有第288 條、第289條和第290條，等同 於葡萄牙刑法典的第299條、 300條和301條，分別關於“犯 罪集團”，“恐怖組織”和“ 恐怖主義”罪。

在此我將論述上述罪的第 一類。

澳門的立法者沿著過去已 走過的，1886年刑法典第263 條規定明示的道路，選擇了 在第288條中加上一個普通性 表述方式，使刑法可追究以 任何方式從事以犯罪為目的 組織的典型活動(作為創始 人、組織成員和頭目或領導 人)的責任。對這類罪行的敘 述並未規定任何組織的模式 和特別的表現形式。

然而對這項規範的解釋應 通過了解N.1/78/M號法律的 第1、2、3條來理解。這項法 律首次以統一和系統的方式 承認歹徒團伙“黑幫或黑社 會”的存在。這是本地區典 型的組織，(用詞仍然是1886 年刑法典的)其活動對公民的 自由、安全安寧和財產構成 了威脅。該法律旨在預防和 遏止這幢活動，並指出了這 類組織的社會危險性和控制 其的困難。

上述條款的規範結構欠缺 的不僅是技術上的嚴謹，更 多的是對這種現象社會學的 了解，使產生於周圍社會環 境的人類學傾向的內容載入 其中(與此相吻合，意人利的 法律敘述的是黑手黨類團伙 的罪行)5。

第二條關於黑幫和黑社會 條款的寫法接近1886年刑法典 第263條的規定，並增加了兩 個詞匯：“非法”儘管這類 組織與那種合法成立進行犯 罪活動的組織是一樣的)和為 了穩定的目的，這使立刻區 分歹徒團伙罪，即必須的共 同參與罪 (試圖建立團伙的 活動方式除外)與以特殊方式 進行的共犯罪的行為成為可 能。後種行為的目的僅在於 進行特定的非法活動以及與 此有關的後續行動。

這一概念不要求把犯罪的 目的作為其唯一的活動或者 甚至是主要活動，並且我認 為“為犯罪而成立”的表述 也不要求在其成立時就有犯 罪活動7。

關於表現的形式，可通 過“任何事實”和從事A款至 I款所列舉的犯罪來判定。

關於組織犯罪團伙罪的構 成，只要團伙存在，無論是 否從事相關的犯罪活動就足 以判定。或者說，多個人根 據集體的意願通過任何一種 程序集合在一起，有一定穩 定性和經常性的起碼的組織 架構、獨立的實際渠道並超 出了單獨個人的利益和願望 就足以判定8。總而言之，“ 是一個有名聲的有實際動機 的獨立中心”。

建立犯罪團伙作為以從事 犯罪為目的組織架構其本身 就是向國家秩序“宣戰”。考慮到其計劃的潛在危險和 有條理的內部架構荂A刑法的 干預作為預先保護完整性受 到威脅的公共秩序的措施是 有根據的。歸根結底，犯罪 組織單純的存在本身就會動 搖由公共秩序根據其宗旨營 造和維持的安全感11。

第三條可被視為是立法者的 異乎尋常之舉，宣佈了三個“ 合法黑社會組織”，即“十四 K”，“水房”，“勝義”。

這是試圖接近澳門地區特 殊的社會現實。在制定該法 律的時候，推斷上述三個組 織是數十個在這裡活動的犯 罪團伙中無論在人數上，而 是在活動空間和能力上最有 影嚮的。

在N.1/78/M法律中列舉了犯 罪團伙，除了意味著明確承 認其存在外(賦予法律文本很 多的是象徵性價值，而不是 效率價值，並冒著有缺陷的 風險，因為當今已有在澳門 活動或擁有活動空間的其它 重要組織，比如，來自香港 的“新義女”和“大圈 幫”，也是法律預防和遏止 其犯罪活動戰略的一部分。

這一戰略部分反映在對列 明的典型罪加重處罰，這生 罪是表明其存在的要素(其 中，刑法典第152條和154條提 及了與為賭博剝奪他人自由 罪有關的綁架罪和挾持人質 罪)、加重傷害人體完整罪(上 述法律第14條)、以保護為名 的勒索罪。另一面反映在免 除把受害人的控告作為起訴 的前提(考慮到被害人的恐 懼，因擔心報復，而不行使 其刑事起訴侵權人的權利)。最後還反映在法律管轄領域 的擴大，比如勒索案，在解 釋和適用法律出現困難時， 可訴諸典型行為不確定的空 間由獨立的合議庭填補的規 定，使法官可以得到的文化 和社會學資料的協助。

增加了確定加重處罰的制 度，比如累犯(第九條)和允許 採取安全措施相驅逐出境(第6 條)。

還應指出，澳門的制度在其它刑法性質的法律中規定 了對<<制毒和販毒罪>>極為 嚴嚴厲的制度，(第N.5/91/M 法律)從確定組織以犯罪為目 的團伙罪(第15條)到規定直至 最高8年監禁的主要監禁處罰 (第8條和第10條)，和附加刑 (第2l條)。還有沒收與犯罪有 關的產品和物品(第22條)。後 一條已反映在刑法典第10條及 隨後幾條。

嚴厲的制度延伸適用於“ 非法賭博、強迫他人進行賭 博、為賭博剝奪他人自由 罪”，(第N.9/96/M法律第1、 5、6、13和14條)，“與動物 競跑有關的罪行”，(第N.9/96/ M法律)，“炒賣運輸憑證 罪”(第N.30/92/M法律第1條) 和“協助，收容和僱用非法 移民罪和勒索、敲詐及偽造 與非法移民有關的證件罪” (第N.2/9O/M法律)。

根據遏止犯罪團伙犯罪之 目的，可以理解刑法典第288 條第四款關於放棄處罰的特 別制度。這裡還包括在行為 人阻止該團伙繼續犯罪，或 對此作出認真努力，又或為 使當局能避免犯罪之實施， 而通知當局該等團伙存在的 情況下，特別減輕刑罰或免 於刑罰。關於這項也相應適 用於組織恐怖組織罪的制 度，依本人之見，人們可以 說，在放棄處罰方面，這種 制度的前提是手段義務，而 不應是真正的結果義務。費 格雷多．迪亞斯就1982年12的 葡萄牙刑法典第287條第4款提 出的理論實質仍然完全適 用。只要行為人向當局交待 了所知的一切就足夠了，既 使後來表明其提供的情況對 警方的行動沒有必要，或者 警方由於失誤未能阻止犯罪 活動繼續。

必須指出，這種制度不能 與第N.1/78/M法律第11條“免 除處罰和安全措施”制度混 為一談，更不能與第N.5/91/M 法令第18條第2款結尾規定的 減輕與免除處罰制度或第N.8/ 96/M法律第四條的終止執行 處罰的規定相混淆，儘管它 們在政策旄刑事的根據方面 非常相近。安格魯—美利堅 悇13的術語是“皇家證人”法 國和意人利刑法制度是“悔 過自新者”14。這些術語附帶 的是與負責刑事調查的當局 的一系列合作。

最後，提一下第N.5/9l/M法 令的第36條，(相當於現行的 第l5/93法令第59條)(關於吸食 和販賣麻醉品) 規定，只要“ 滲透探員”15是刑事調查人員 並為此目的開展活動，就明 確排除了對其行為的處罰。這排除了其行為的不合法 性。

2.2 程序法

應提及的是，一些特別規 則在某些真正特殊的情況 下，對刑訴的基本原則作出 了一些限制，限制的範圍是 澳門刑訴制度允許的。

接踵而至的是規定了一些 法律上的假設，第N.l/78/M關 於一個團體的成員或擔任領 導職務成員的資格的假設， 第N.8/86/M法律第13條第二款 關於向賭博貸款的假設。然 而，作為追求的目標，“在 極難取證的情況下”，應注重 沉默法則。由於害怕報復而 不敢開口和付諸行動的行為 人，這類罪行的同案犯以及 受害人和證人是被迫採取沉 默的態度。我認為，這些特 別規則實際效率很低(我認為 法院在實施時會有很大的困 難)是否與“無罪推理”16的 原則不抵觸也值得懷疑。在 澳門，“無罪推理”的原則 有其法律—憲制的依據。

在訴訟強制措施方面，關 於羈押的特別規則是對法官 執法時應採取謹慎態度原則 的歪曲，也是對需要的原則 應適度和有輔助性的原則的 歪曲。如果經第N.377/77法令 修改的第274/75法令已在其第 三條中規定，在適用於組織 犯罪團伏罪、販賣和非法持 有毒品罪的刑罰為長期監禁 的情況下，必須適用上述規 則的話，那麼，今年四月一 日生效的第N.48/96/M法令通 過的新刑訴法典也規定，對 生產和出售毒品罪以及對應 處於最高為8年監禁刑罰的暴 力犯罪(第193條)必須適用上 述規定，並擴大了對這類罪 行的羈押期限。該法令還包 含了許多為調查這類罪行和 取證手段創造便利條件的規 定(第163、164、166和172 條)。

人們一直看到，有效地實 現預防和遏止有組織犯罪的 目標要求作出多學科多樣化 的立法選擇，儘管首選是刑 法領域，趨向包括其它法律 學科，比如行政法和金融 法。

人們的關注基於 人們意識到圍繞這一現象的因素愈來 愈多，這些因素是 實施法律和法律發 展的客觀相主觀條件。

犯罪組織從架構 上和宗旨上把自己 構思為企業，追求 的是利潤，儘管是 通過實施犯罪來獲 得利潤。這些利 潤，經過“循環” 後，或一旦掩飾了 其罪惡的來源，會 投到被視為合法的 經濟領域的各種活 動之中。不難預 見，從這些合法活 動中產生的利潤隨 之會被投到犯罪活 動中去。犯罪活動 是這類組織的宗 旨。

關於法律，在對犯罪組織 進行的傳統的典型的犯罪形 式嚴厲打擊的同時，當今首 先有必要就在其進行獲取資 金的階段，採取措施，予以 致命的打擊。這些資金會鼓 勵繼續進行犯罪，使繼續犯 罪成為可能和富有潛力。

今天，犯罪組織這種現象 不可能逆轉的跨國特徵的出 現，得益於國與國間旅行的 便利和金融人士和國家官員 的同流合污與寬容。犯罪組 織使用先進的程序，使金融 系統的脆弱性為其所用。國 際社會承認，只有協調一致 的出擊，才能有積極的結 果。

這種承認已載入1988年維也 納公約的文本，1990年歐洲部 長理事會通過的公約、同年 的金融行動辦公室的報告及 建議17和第N.91/2O0歐共體指 令，同樣也載入1994年在馬來 西亞舉行的關於洗錢的亞洲 研討會的結論18。

儘管已有葡萄牙的例子， 請看經第45/96法律(關於通過 販賣和吸食麻醉品的法律制 度)修改的第N.l5/93法令第23 條(洗錢罪)，把 關於防止利用 金融系統洗錢 的歐共體指示 延伸國內的第 N.313/93法令和 關於採取預防 和遏止洗錢措 施的第N.325/95 法令，儘管有 香港給洗錢定 罪(1989年的販 賣毒品條例) 的 例子，但澳門 卻沒有旨在打 擊這種現象的 規範手段。

除了公共單 位和私人機構 有明確的提供 有關從事麻醉 品販賣罪重大 嫌疑人的財產 數字情況的義 務外，除了應 司法當局要求在金融活動範 圍內免除保密義務和辨認進 行高額交易和登記的客戶身 分的義務外(關於金融系統法 律制度的第N.32/93/M法令)， 在澳門法律上沒有更多的可 使當局有效行動，拘捕和遏 上以任何方式進行的掩飾已投資或已使用資本犯罪來源 行為的規定。

打擊有組織犯罪的鬥爭不 能變為打擊一般犯罪的鬥 爭。這是針對一種權力形式 和在各大洲漫延的暴力組織 系統的戰鬥。其成功不取決 於，或不部分取決於刑法和 刑訴法規定的強硬，除非行 政部門，負責刑事調查，特 別是預防犯罪的機構，最重 要的是警察徹底改變他們態 度。

犯罪組織現在並不願通過 利用腐敗的官員和政治家與 國家機器建立聯繫的渠道， 他們想自成國家。

所以法制國家在構成其基 礎的原則上不妥協的同時， 應該既毫不氣餒，又不姑息 寬容地承擔起自己應有的通 過所有的合法手段與有組織 犯罪作鬥爭的任務。構成法 制國家基礎的原則是保護每 個人基本權利的核心，表現 出對其尊嚴的尊重，在實施 司法管理中使這些原則要求 的限制得到貫徹。

用發博里執奧的話講，只 有如此，完全承擔起為居民 創造安全條件和保證履行調 查、預防和遏止犯罪組織任 務的不可推卸的使命，不再 是選擇自己死亡的特別形 式。

備註 :

1 關於此議題，見費格雷多.迪亞斯的《為了一種新刑法》，阿爾梅迪 娜.科英布拉，書店，1983，199頁備註19，“葡萄牙刑訴法的全面改 革，改革的需要及其若干基本方針”

2 請看佛朗西斯科.巴拉佐的“意大利打擊有組織犯罪的立法”《犯罪 學與刑法比較》雜誌，1995第四期第711頁。

3 費格雷多.迪亞斯起草的l982年葡萄牙刑事法典“犯罪團伙”章節 (第 287和288條)科英布拉出版社，1988，第30頁。

4 前引費格雷多.迪亞斯著作備註了，第209頁，以及若昂。安圖內斯 編輯的〈刑事訴訟法課程〉，科英布拉大學費.迪亞斯課本第24至26 頁。

5 見佛.巴拉佐前引著作備註5，第713頁。

6 費.迪亞斯做的劃分，見前引著作備註6，第65頁，在此之前，見埃 多阿爾多.科雷拉刑事法律，1953，第l38頁。

7 關於1982年前葡萄牙刑法典第287條的規定與費.迪的理解一致。見前 引著作備註6，第39頁。

8 前引著作，第32-33頁。

9 前引著作，第33頁。

10 同上。

11 前引著作，第27頁。

12 前引著作，備註6，第69至72頁。

13 見費格雷多.迪亞斯“關於刑事政策含義及悔悟”方的論述，1985， 第56頁。

14 見M.E卡蒂略的“恐怖主義，籠罩法國刑法典的烏雲”，《比較刑 法的刑法學》雜誌，1995，第二期，第242頁。

15 滲透探員被理解為以調查為目的進行收集證據和發現犯罪組織已經實 施或繼續實施的犯罪工作的臥底人員。

16 見費.迪亞斯的“在刑訴過程中保護人的權利”《國際刑法》雜誌， 1978年，第267頁。

17 參閱安東尼奧.力斯帕的引著和阿納多.貢薩維斯的“打擊資本漂白 和販賣麻醉品鬥爭中的法律和制度上的挑戰”《刑事調查與司法》雜 誌，澳門司法警察學校，第l期，1995年，第25頁。

18 參閱安東尼奧.桑托斯“亞洲第二屆關於洗錢的研討會”〈刑事調查 與司法〉雜誌，澳門司法警察學校，1995年第l期，第ll頁。