意見

刑事訴訟程序的新體制

馬誠道

(...)“但，若刑事訴訟程序是必需的，就應適用現行刑事法律 精神，另一方面，若沒有一個合適的刑事訟訴程序，實施刑事 法律將不可能的。

不能說刑事訴訟程序基本上和特別上，有一種形式和技術 性質。有很高的倫理意義，採用通常不同含義的政治表達方 式。

非常清楚地揭示國家和個人的協調關係(...)”

Manuel Cavaleiro de Ferreira(飛文諾)
於1995年在1-Lx刑事訴訟程序班上的講話

“加強刑事訴訟程序的政治內容，若這些內容規定下來， 即反映一個國家的民主或獨裁，愚弄法律的性質和內容”

Rui Pinheiro(班雷路)和Artur Maurico(茅力士)
於1983年，憲法和刑事訴訟程序卷首中的一段話

預先解釋之點：
應包偉鋒之請，我寫了這些註解，不僅反映解決方法，疑問及一些有反映 的問題，但無任何企圖，注解提及澳門第一部刑事訴訟程序法典，鑑於我 自己實施1987年葡萄牙刑事訴訟法典時的經驗及該法典和葡萄牙高級法院 的刑事訴訟法規的司法見解進行快速書面評論。

1. 澳門新刑事訴訟法典之 產生來源於費基度教授提出 的草案和一些法案。應強調 的是澳門新刑事訴訟法典毫 無疑問的功績在於對現行刑 事訴訟程序進行一次必要的 修改，並使其適用澳門的新 刑法。

然而，永遠可以說，該法 規直接主要的來源及其方 案，毫無疑問，來自葡萄牙 刑事訴訟法典，是根據11月 18日第317/95號法令編寫 的。我們還應注意2月17日第 78/87號法令通過的葡萄牙現 行刑事訴訟法典已廢除了 1929年的整部刑事訴訟法典 及同其有關的一切單行法 規，澳門也將會是這樣。

確實，由於立法會的立法 許可，產生了9月2日的第48/ 96/M法令。根據8月12日第 l7/96/M號法律，通過了澳門 新的刑事訴訟法典，並廢除 1929年的刑事訴訟法典，並 修改了整部法典，另外，還 有有關程序的法律，如1945 年10月13日第35007號法令， 11月3日第605/75號法令，9月6 日第377/77號法令，12月11日 第65/95/M號法令及3月2日第 17/92/M號法令第24條a)和b)項 以及第28條第二款全已廢 除。這就意味著取消所有刑 事訴訟法規，而產生了與其 刑事訴訟事宜有關的澳門特 殊新法規。

千真萬確，已編好的葡萄 牙刑事訴訟法在葡萄牙或在 澳門沒有大改動，因為自 1929年5月1日開始在葡萄牙生 效1929年刑事訴訟法典，而 在澳門則於1931年3月7日開始 生效1。但如今，也毫無疑 問，就像當初在葡萄牙，我 們永遠可以說，在澳門的訴 訟法律是一種“分割毯子” 的確認，是“舊的和分割的 及許多次分割，均是不連結 的”若不執行1929年2月15 日第16489號法令第5條規定， 所進行的修改比整部法典更 糟，因曾在法典中插入所有 將要實施的修改，這就造成 這些修改從一些插入另一些 當中，也使我們的刑事訴訟 程序體制愈來愈複雜3。這像 葡萄牙刑事訴訟法典序言中 所說的那樣：“除用不同思 想和文化深度處理不同歷史階段的法規外，亦要服從世 界，生活、國家、公民、社 會及個人的不同觀念，並處 理那些與政治計劃犯罪離心 的人及經常敵對的人”。(...)

“所有這些造成了因矛 盾，欲望和不工作所牽連的 一種刑事訴訟體系;若因買 現一種有遠景目標，並對其 負責而預先安排的一種有關 體制很難包括在現正具體實 行的體制中，因該制有堆積 如山的規定”。

為理解澳門新刑事訴訟法 典，應首先關注葡萄牙的刑事 訴訟法典及在澳門從末生效過 的所有刑事訴訟立法材料。我 們不應忘記同澳門刑事訴訟法 典的(386)條確是相同的，或 同11月28日第317/95號法令所 編寫的葡萄牙刑事訴訟法典其 它許多實際內容相符，是一個 未曾發表，但完全確定的規 定，由於引進的特殊性，只有 113條，並跟1929年刑事訴訟 法典有關的，跟所有修改過的 法規及已廢除的有關訴訟法 規，可以說跟共252條內容有 些相符，但其它247條未曾發 表過。

澳門新刑事訴訟法典出現 在“法律體系本地化範疇， 其意義在於用現行，適用於 澳門實際特點的法律為本地 區作準備，因此，就失去大 陸法制體系的特點”。

考慮到葡萄牙訴訟法典的 沿續性，毫無疑問，澳門新 刑事訴訟法典是刑事訴訟法 的一種深入修改5，除有些“ 修”外，刑事訴訟法規的一 本新法律匯編只能在“待生 效期間”恢復，這些修改適 用於同專門警察機關及其權 力有關的一些組織法，這些 機關被認為是刑事警察機關 (OPC'S)，並立即頒佈專門的 司法秘書處和司法輔助人員 的組織法(LOSJFJ)，在檢察院 指定下，在司法法院設立一 支穩定的，本地化的，足夠 的和稱職的公務員組成的司 法幹部隊伍，目的是排除 因“治安”調查和案件積累 造成的威脅，這種威脅將因 澳門檢察院缺少基礎機構而 出現，但新的刑事訴訟法典 委託該司法官團完美地開展 活動和行使其職能。

但我們都希望一種體系“ 適用當地現實及適用持久的 將來6”，不就促使重新記起 Alain Pcyrefitte的話：“中國 人了解航海羅盤(指南針)時代 正是法國諾曼底人用劃槳的 船沿岸航行。當留下神聖文 本時，查理大帝(加洛林王朝) 的人員曾正在抄襲。當中國 達到一個模仿文明時，英國 還未越過西方一個未開化的 邊界7”

2. 澳門新刑事訴訟法典確 認普通訴訟一種唯一形式的 存在，其程序面對合議庭或 獨任庭，經受法律規定的特 殊決定，兩種情況可以在嫌 疑人在場時或不在場時都可 以審判(未出庭審判)。

普通訴訟程序方式(簡易 的，最簡易的和輕微違法 的)，還作為訴訟階段進行調 查，預審(永遠特許的)，審判 和上訴，適用簡易訴訟相最 簡易訴訟(371條和379條)方式 反致(退回)情況。

相反，在葡萄牙和歐洲出現 的獨任庭權限是嚴格限制的， 而合議庭的審判權是對所有犯 罪行為，其最高判刑超過三 年，同樣，當審核罪行低於每 一罪行相應的最大限度時，就 應考慮所有後果，根據這些後 果，可判重刑(按第12條c)項 和第13條e)項執行)，還應考 慮第15條第一款a)項指定的被 迫關係情況下——“同樣的人 犯一生罪”——當請求賠償超 過三萬五千澳門圓時，最少增 加該法院一部分參與權，及不 論是澳門特殊法規，還是澳門 刑事訴訟法典規定的刑事罪測 定權。必須指出的是，就像葡 萄牙刑事法典之來源，根據11 月l8日第317/95號法令，已“ 考慮”完成修訴訟法規，迫使 合議庭只能用超過五年的抽象 最高刑進行審判(除無名支票 犯罪，其審判權永遠屬於獨任 庭)。

當主客觀關係進入衝突時 的案件需要設立規定時，所 談及的因不存在任何關係的 規定的已定權限將對葡萄牙 刑事訴訟法典第28條的一種 疏忽，“即澳門有關管轄權 的一種疏忽”。

為結束來修改非官方仲裁 的名稱，我們不能不指出， 根據第60條至63條規定，要 求民事賠償很奇特，是強加 的！

關於任何人的正當權力， 可在其所有公共性質犯罪時 設立輔助人，但不擁有利 益，特別是法律想用歸罪法 來保護(不僅是指民眾訴訟犯 罪，而是指那些涉及澳門利 益的犯罪，如違令罪，犯人 逃跑罪，越獄罪等等！)。

限制檢察院機會原則不僅撤銷該院應有的權力，為獨 任庭申請使用合議庭的權 力，而且在徵得輔助人和檢 舉人的同意時，在檢舉中才 能聲明希望設立輔助人，以 便在歸檔時相刑罰免除時， (根據第262條第一款規定)， 具有合法性，徵得檢舉人同 意，才能在檢舉中聲明希望 設立輔助人，並以此具有合 法性，但被害人在臨時終止 訴訟程序時不能設立輔助人 (根據第263條第一款規定a)項) 在撤銷檢察院決定權，並轉 交給管轄法院法官時，可能 是歸檔案，或臨時終止訴訟 程序(根據第263條第一款規 定)，同樣，可能是輔助人的 上訴，由誰在歸檔案中，在 免除刑罰案中提起申請設立 輔助人(根據第262條第三款規 定)。

為開始預審，在控訴或在申請中所寫事實的所代表的 一種實質性修改的由管轄法 院法官宣判之權力從未公佈過，管轄法院的法官只能通 知檢察院，若證明其自主訴 訟調查合適，(修改第285條第 3款，因該條款同葡萄牙刑事 訴訟法典第309條和第310條第 二款不相同)。

為審判，但拒絕控訴，限 制管轄法院法官的權力，儘 管控訴沒有證據，可能沒有 足夠的證據，可能沒有填寫 犯罪的法定要件(根據第239條 規定)。

澳門—東西方關係的旋轉 牌

澳門是貿易交流，文化交 流的中心。

我們處理特殊訴訟的方式：

簡易訴訟程序

這種特殊訴訟程序方式經常 累積驗證以下要件：嫌疑犯年 滿十八歲，同時有犯罪事實; 嫌疑犯因犯公共罪或半公共罪 作為現行犯坐過牢，其應得最 重刑不超過三年;拘捕由司法 當局或警察機關執行;聽證及 審判的最大期限在48時之內開 始，或可能拖延至拘捕後三十 天內進行。

考慮這些累積要件的要求， 不僅關注拘捕人的“級別”， 當私人進行拘捕時，沒有地方 進行簡易訴訟程序，而且被拘 捕人的年齡，合適的判刑決定 問題及合議庭的權限很難在澳 門解決，但違抗驅逐出境的特 殊案件中除外。在澳門實施這 種特殊訴訟方式很困難，如果 限制法官對普通方式送交問題 的權力，當案件存在複雜時， 不能把特殊方式的程序看作不 適用的。

我們相信為更好地控制和掌 握澳門地區的犯罪性質，至少 應擴大該訴訟方式的適用領 域，排除年齡的前提，擴大由 任何人進行拘捕、這些包括在 第238條第一款b)項規定中。

必須強調的是實況筆錄可作 證據的推定已被排除，被拘捕 人必須向檢察院作自我介紹， 若不是該機構拘捕，立即或在 可能的最短時間內，不能由警 察機構正式審訊，而由檢察院 決定是否為了審判向管轄法官 介紹情況。

最簡易訴訟程序

這特殊訴訟方式只適用民 眾性質或半民眾性質的不法 行為，應受到的監禁刑罰不 超過兩年，還有罰款，或只 用罰款，自檢察院了解到在 具體案件中，僅僅實行罰 款。

但對從這處發送的，最大 限度的簡易訴訟一種方式的 最初思考，其目的是解決許 多“雞毛蒜皮小刑事”不太 理解輔助人，檢舉人及受害 人的參與，檢舉人在檢舉中 希望設立輔助人，以此具有 合法性，但受害人在聽證和 判刑階段不設立輔助人，兩 個有區別“階段”的存在使 管轄法院法官拒絕檢察院的 申請，一個階段，即聽證日 指定前，若檢察院的申請“ 不夠充份”或不採納該訴訟 方式時可以拒絕，而另一階 段，已聽證，若不同意審理 案件，不應只採用罰款。

最簡易訴訟程序也是一種 機遇原則的反映，這裡也出 現限制，也要求檢察院必需 指明懲罰，在請求民事賠償 的情況下，及聽證後，若接 受被認為合適的懲罰及賠償 款，管轄法院法官應詢問參 與者及檢察院。

輕微犯法的訴訟程序

輕微犯法訴訟程序的適用 性取決於違法行為的性質， 在這種特殊訴訟形式下審判 輕微犯罪或違法亂紀，為區 分這類案件是無意義的。

在處理這種訴訟程序方式 時，澳門刑事訴訟法典立法 人只能服從因輕微違法亂紀 應受的到場罰款，或不用公 務員(這裡正好與簡易訴訟程 序相反，根據澳門刑法典第336條規定，用 法庭的信義， 為提取實況筆 錄，擴散合法 性，非常地擴 散！)，若不特 別服從判輕微 違法，這種違 法最多判六個月 監禁(根據澳門刑 法典第124條規 定)，或不是現 行犯罪。

我們相信第380條立法人只 能希望談及普通訴訟程序， 而非任何其它特殊程序，一 種輕微違法不能用簡易訴訟 程序來訴訟(根據第一條a)項 及第362條第一款規定)。

澳門新刑事訴訟法典生效 前，我們謹慎地重新評估其 它解決辦法是非常必要的， 其具體談及的問題如下：

- 臨時為(國家秘密)發出第 124條和第167條的規定(澳門 地區秘密)。

- 根據第l條a)項規定，確 定包括輕微犯罪的犯罪方 式。

- 用“恐怖主義案件或暴力 犯罪案件或高度組織犯罪案 件中”進行表達，根據第159 條第四款和第162條第二款規 定，確定標明，“突出價值 的法益”，這些條款同第1 條第二款相似，這種標明是 因那種突出的實際原因造成 的，只在第129條第四款運 用。

- 限制第15條第一款a)項 的主觀聯繫——“同一 個人犯一生罪”——對 於同樣行為或不同樣行 為，對於同一時間或同 一地點，或是其它人和 一些原因或效果，或預定 一些要繼續做的，或為隱 瞞其它。

- 當為進入衝突的主客觀案 件中設立規定時，設立有關 的決定管轄規定。

- 要求嫌疑犯以不反對說明 正在調查的上訴撤回有效。

- 限制檢察院代理為經濟受 損人提出民事賠償請求。

- 技術上，可能以郵政通知 方式，要求其實施的方法是 通過掛號信通知收取。

- 根據第148條和第163條第六款和第七款規定，明確指 出決定申訴的單位固定鑑定 人的報酗。

- 對無規定進入或居住在澳 門地區的人和從沒犯刑事罪 的人，擴大拘捕方式觀念， 目的是根據特別法規驅逐出 境，在此情況下，明確指 出，無地方聯繫解決問題。(根據第242條規定)

- 明確指出檢察院對等級聲 明異議的提出進行審批歸檔 的呈交期限(按第259條第四款 進行)，拒絕或同意專門重新 開始調查(按第261條第二款進 行)，至於開始預審(按第270 條規定進行)的有關規定不會 發生問題。

- 排除“不公正地”這個副 詞，(見第316條第一款)既然 這個副詞假設嫌疑犯確實已 得到通知，但從未收到通 知，因為第100條第二款連續 通知的假設只能沒有歸還信 件時進行。

- 在未出庭(第338條)審判情 況下，允許嫌疑人提出書面 聲明。

- 考慮力量均衡的原則(第 345條第二款)，當著合議庭的 面，申請議事錄文件，向檢 察院提供合法性。

- 撤消第267條第二款規 定，考慮第39條第一款第229 條第五款和第491條第一款d) 項，對前兩條款，為促進刑 事訴訟程序，安排解決檢察 院的合法性問題，面對這些 規定，在私人性質犯罪情況 下，若沒有事先投訴和設立 輔助人，不能進行調查，對 最後一項規定，因在放棄控 訴或對控訴無理棄權的情況 下，將不宣判司法稅。

- 在簡易訴訟程序中撤消年 齡的法定要件，擴大由任何 人實行拘捕的方式，(根據第 238條第一款b)項和第326 條)。

- 在最簡易訴訟程序中，聽 證前夕安排管轄法院法官的 權力，拒絕申請，撤銷檢察 院修改有關懲罰和賠償款項 建議的權力。在輕微違法訴 訟程序中，採用簡易訴訟程 序方式時增添可能審判方式 的規定，在這種訴訟程序方 式中，輕微違法應受的懲罰 最多判人個月監禁或不是現 行犯罪，由司法當局(OPC'S) 和公務員代替公務員機構(否 則，我們有澳門旅遊暨娛樂 有限公司的職員，並同提取 實況筆錄和進行調查的權力 相同！)。

- 由相同的第417條代替第 353條第二款，因這種條款在 葡萄牙出現過歸陪審團提出 符合憲法規定和對憲法猛烈 抨擊的基本問題。

- 對司法法院的司法見解的 義務性進行限制，目的是同 可能發生的違憲性分開。(第 427條)。

備註：

1 參閱Leal-Henriques(李殷祺)，Simas Santos(施明山)和Borges de Pinho(田寶基)於1996年在刑事訴訟法典第一卷備註，Rei dos Livros書店第42頁。

2 參閱Adelio Pereira Andre在刑事訴訟，刑事司法權和基本保證—— 刑事訴訟程序——檢察院雜誌第二冊第19頁和刊登在2月171日第78/87 號法令的序言。

3 參閱Francisco Pinto dos Santos在《刑事訴訟程序》引言，檢察院雜誌 第二冊第9頁。

4 參閱9月2日第48/96/M號法令的序言。

5 參閱12月11日第65/95/M號法令的序言。

6 參閱Jose Carapinha在澳門刑事訴訟修改中所講：基礎和結構原則— —澳門特別行政區1996年3月第31期第四卷。

7 參閱Alain Peyrefitte在《不動產市場》或《世界沖擊》——澳門文化 司署Gradiva出版社刊物。